Muss bei einem gekündigten Bauvertrag immer eine Abnahme vorliegen?

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat im Jahr 2006 eine Kehrtwende in seiner Rechtsprechung zur Notwendigkeit der Abnahme bei einem gekündigten Bauvertrag vollzogen. Er hatte entschieden, dass – im Gegensatz zu früher – auch bei einem gekündigten Bauvertrag grundsätzlich eine Abnahme erfolgen muss, wenn ein Auftragnehmer (AN) für seine bis zur Kündigung erbrachten Teilleistungen Werklohn einfordert. Ein AN muss also bei einer Kündigung stets die Abnahme verlangen. Aber der BGH hat auch Ausnahmen von seinem Grundsatz zugelassen.

Über einen Ausnahmefall hatte jüngst das OLG Celle (7 U 165/06) zu entscheiden: Es hatte ein Malerbetrieb den Auftrag für 200.000,00 € Malerarbeiten durchzuführen. Es kam zum Streit über die Bauzeit, weshalb der Auftraggeber (AG) kündigte. Seinen restlichen Werklohn klagte der AN auf Grundlage eines einseitigen Aufmaßes ohne eine Abnahme ein. Der AN gewinnt in beiden Instanzen.

Den Einwand der fehlenden Abnahme hat das OLG zurückgewiesen. Ein AG kann sich nämlich nicht mehr darauf berufen, ursprünglich die Abnahme zu recht verweigert zu haben, wenn er die Ersatzvornahme erfolgreich durchgeführt, also die Mängel selbst beseitigt hat.

Weiterhin ist eine Abnahme dann ausnahmsweise entbehrlich, wenn der AG die Abnahme ernsthaft und entgültig ablehnt oder wenn er Minderung oder Schadenersatz verlangt. Aber trotzdem, vorsorglich sollte immer eine Abnahme verlangt werden.