Kein Ersatz auf entgangenen Gewinn im Vergabeverfahren, wenn ein Zuschlag bei ordnungsgemäßer Vergabe nicht erfolgen darf!

Ein Bieter, an den ein vergaberechtskonformer Zuschlag nicht hätte erteilt werden dürfen, kann auch keinen Anspruch auf das positive Interesse (entgangenen Gewinn) geltend machen.

Es entspricht ständiger Rechtsprechung, dass ein Bieter einen Anspruch auf den entgangenen Gewinn dann fordern kann, wenn er darlegen kann, dass ihm bei einer ordnungsgemäßen Vergabe der Zuschlag hätte erteilt werden müssen. Diesen Grundsatz hat das Landgericht Frankfurt/Oder in einem Urteil vom 21.01.2015 – 11 O 331/13 – mit Blick auf den Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung bekräftigt.

Sachverhalt: Der Kläger fordert den entgangenen Gewinn (sogenanntes positive Interesse), nachdem ihm – wie er meint vergaberechtswidrig – der Zuschlag versagt wurde. Er legt dar, dass die Ausschreibung auf ein ganz konkretes Produkt zugeschnitten war. Konkret ging es um Fensterprofile aus Aluminium. Nur er habe das ausgeschriebene Produkt angeboten. Ihm hätte der Zuschlag erteilt werden müssen.

Urteil: Der Kläger verliert. Der begünstigte Bieter hätte den Zuschlag nicht erhalten dürfen, aber der Kläger auch nicht. Die Ausschreibung der Fenstersysteme stellte einen Verstoß gegen den Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung dar. Die Ausschreibung eines bestimmten Produkts ist nur in Ausnahmefällen zulässig. Deshalb hätte die Vergabe aufgehoben werden müssen. Bei einer Vergabe, die wegen einer nicht produktneutralen Ausschreibung hätte aufgehoben werden müssen, kann keinem Bieter vergaberechtskonform der Zuschlag erteilt werden.

Fazit: Wieder einmal zeigt es sich, wie schwer es ist, Schadenersatz auf entgangenen Gewinn wegen Nichtberücksichtigung bei der Vergabe durchzusetzen. Der auf entgangenen Gewinn gerichtete Schadenersatzanspruch eines Bieters ist nur dann begründet, wenn der Bieter bei ordnungsgemäßer Durchführung des Vergabeverfahrens den Zuschlag hätte erhalten müssen.

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