Die Übernahme des Risikos einer mangelhaften Leistung des Auftragnehmers durch den Auftraggeber setzt eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung voraus.

Der Werkunternehmer schuldet einen Erfolg. Also trägt er das Risiko einer mangelhaften Leistung. Das wird von Auftragnehmern immer wieder unterschätzt, wie sich aus einer veröffentlichten Entscheidung des Bundesgerichtshofes (Az. VII ZR 45/04) ergibt. Folgender Fall lag vor:

Vertreten durch seinen Architekten beauftragte ein Bauherr einen Generalunternehmer mit der Errichtung einer Produktions- und Lagerhalle. Das Leistungsverzeichnis bestimmte als Füllmaterial unter der Bodenplatte Kies. Um die Baukosten zu senken, erteilte der Architekt – auf Vorschlag des Auftragnehmers – einen Nachtragsauftrag, die Verfüllung mit Recyclingmaterial, nämlich mit Müllverbrennungs-Schlacke auszuführen. Die Zulassung für die Verwendung des Materials sollte der Auftragnehmer erbringen.

Es kam, wie es kommen musste: die Müllverbrennungsasche war nicht raumbeständig. Bei Feuchtigkeitszufuhr vergrößerte sich ihr Volumen. Es traten in der Halle nach der Errichtung Schäden auf. Der Bauherr verklagt den Auftragnehmer auf Zahlung von über 300.000,00 €.

In letzter Instanz gewinnt der Bauherr. Nach den Regeln des Werkvertragsrechts hat der Auftragnehmer für die mangelhafte Herstellung des Werkes einzustehen, und zwar ohne Verschulden. Es entlastet den Auftragnehmer auch nicht, dass er bei Auftragserteilung mitteilte, über Müllverbrennungsasche keine Kenntnis und Erfahrung zu haben. Er haftet nur dann nicht, wenn er gewissenhaft auf Bedenken hingewiesen hat. Das muss man von einem Fachunternehmer erwarten können. Es lag auch keine Vereinbarung zur Risikoübernahme vor. Denn eine den Werkvertrag abändernde Risikoverteilung setzt eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung voraus.