Auch nach Abnahme kann der Bauunternehmer vom Auftraggeber Sicherheit nach dem Bauhandwerkersicherungsgesetz verlangen.

Lange war streitig, ob ein Bauunternehmer nach Abnahme oder nach einer Kündigung vom Auftraggeber Sicherheit nach dem Bauhandwerkersicherungsgesetz (§ 648 a BGB) für die von ihm erbrachten Leistungen verlangen kann.

Der Bundesgerichtshof hat die streitige Frage entschieden. Er hat klargestellt, dass eine Bauhandwerkersicherheit auch dann verlangt werden kann, wenn der Auftraggeber die Leistung abgenommen hat oder der Vertrag gekündigt worden ist. Das Bedürfnis eines Bauunternehmers nach Absicherung besteht, solange der Unternehmer ungesicherte Vorleistungen erbringen muss. Das kann auch nach Abnahme oder Kündigung der Fall sein, nämlich dann, wenn der Auftraggeber noch Mängelbeseitigung fordert, der Werklohn aber noch nicht bezahlt ist. In der typischen Konstellation hält der Auftraggeber nach Abnahme oder Kündigung noch Werklohn zurück mit der Begründung, die Werkleistungen seien mangelhaft.

Wenn ein Auftragnehmer Sicherheit verlangt, der Auftraggeber keine Sicherheit leistet und sich gleichwohl auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen Mängel beruft, kann der Unternehmer durch ein erneutes Verlangen nach Sicherheit die „Pattsituation“ auflösen. Sollte der Auftraggeber keine Sicherheit leisten, ist der Auftragnehmer abschließend von der Mangelbeseitigung befreit. Er muss sich aber den mangelbedingten Minderwert seiner Leistung zurechnen lassen. In diesem Fall hat der Auftragnehmer die Möglichkeit, selbst eine Minderung herbeizuführen, vorausgesetzt es liegen Mängel vor. Will er diese Minderung nicht, sondern die volle Vergütung muss er es hinnehmen, dass der Besteller das gesetzliche Leistungsverweigerungsrecht geltend macht.

Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofes ist die „Wunderwaffe“ des § 648 a BGB zum „stumpfen Schwert“ geworden. In jedem Fall muss das Gericht über Mängeleinwendungen entscheiden.