Ein auf Ausgleich in Anspruch genommener Gesamtschuldner kann in dem gegen ihn gerichteten Rückgriffsprozess nicht einwenden, dass der ausgleichsberechtigte Gesamtschuldner erfolgreich den Einwand der Verjährung hätte erheben können.

Der Bundesgerichtshof hatte im Jahr 2009 insgesamt drei Mal zu dem so genannten gestörten Gesamtschuldnerausgleich und insbesondere zu Fragen der Verjährung beim Gesamtschuldnerausgleichsanspruch Stellung genommen.

Mit Urteilen vom 18.06.2009 und 09.07.2009 hatte der 7. Senat (Bausenat) wegweisende Klarstellungen zur Entstehung eines Gesamtschuldverhältnisses und zum Beginn der Verjährung des Ausgleichsanspruchs unter Baubeteiligten vorgenommen. Nunmehr hatte am 25.11.2009 der Bundesgerichtshof (Az. IV ZR 70/05) eine weitere Fallkonstellation zu Fragen der Verjährung unter Gesamtschuldnern zu entscheiden.

Folgender (leicht vereinfachter) Sachverhalt lag vor: In einem Vorprozess nahm der Kläger drei Gesamtschuldner in Haftung. Zwei Gesamtschuldner verteidigten sich nicht. Gegen sie erging ein Versäumnisurteil. Der dritte Gesamtschuldner wehrte sich erfolgreich mit dem Einwand der Verjährung. Die Klage gegen ihn wurde abgewiesen. Den Einwand der Verjährung hätten auch die zwei anderen Beklagten erfolgreich erheben können. Aus gepfändetem Recht macht nun der Kläger des Vorprozesses gegen den im Vorprozess obsiegenden Gesamtschuldner den Gesamtschuldnerausgleich geltend.

Das Ergebnis ist, letztinstanzlich verliert der auf Ausgleich verklagte Gesamtschuldner. Die Vorinstanz hatte den Gesamtschuldnerausgleich zurückgewiesen. Denn ein Gesamtschuldner, der schuldhaft nicht die Einrede der Verjährung erhebt, verhält sich treuwidrig und kann von anderen Gesamtschuldnern, die sich erfolgreich auf die Einrede der Verjährung berufen haben, nunmehr keinen Regress verlangen. Er hätte ja seine Inanspruchnahme vermeiden können.

Anders der 4. Senat des BGH: Er stellt klar, dass der Ausgleichsanspruch mit der Entstehung des Gesamtschuldverhältnisses entsteht und der selbstständigen Verjährung unterliegt. Der in Anspruch genommene Gesamtschuldner konnte dem Ausgleichsanspruch nicht entgegenhalten, dass der ausgleichsberechtigte Gesamtschuldner gleichfalls die Einrede der Verjährung hätte erheben können. Dispositionen das Außenverhältnis betreffend berühren das Innenverhältnis der Gesamtschuldner nicht.

Die Entscheidung des BGH liegt auf der Linie seiner vorangegangenen Entscheidungen zum „gestörten Gesamtschuldnerausgleich“ und kann unter diesem Aspekt nicht überraschen.

Gleichwohl wird die Entscheidung kritisiert. Denn in anderen Zusammenhängen hat der Bausenat des BGH von Baubeteiligten verlangt, sich auf die Verjährung zu berufen, wenn Verjährung eingetreten ist. Anderenfalls verhalte sich der Gesamtschuldner treuwidrig. Die Notwendigkeit die Sache wegen Abweichung vom Bausenat dem Großen Senat vorzulegen, sah der 4. Senat nicht.